法学∣吴洪淇：模糊的权利：新《刑诉法解释》中讯问录音录像定位反思
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04作者：吴洪淇
作者单位：北京大学法学院
责任编辑：于改之
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【内容摘要】 讯问录音录像的证据定位及相关问题是我国实务界和理论界存在争议的热点问题。2021年最高法院《刑诉法解释》对讯问录音录像证据移送、查阅、复制等问题进行了一定的调整，反映了最高法院在讯问录音录像证据定位问题上审慎推进的基本立场。《刑诉法解释》第54条对律师复制讯问录音录像权利的淡化处理并不意味着取消律师复制讯问录音录像权利，而是对该权利进行一定的限制性处理。应该从刑事诉讼法整体规范视角和历史发展的趋势出发，通过法解释学方法对辩方律师复制讯问录音录像权利进行准确的理解。
【关键词】 刑诉法解释 讯问录音录像 律师复制权
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引言：
从《刑诉法解释》第54条说起
为了更好地适用2018年修订的《刑事诉讼法》，最高人民法院于2021年1月颁布了新的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）。这部最高人民法院有史以来条文数最多的司法解释，自颁布以来便引发了实务界和学术界的许多关注，个别条款甚至引起了激烈的争议。其中，最引人关注的条款之一便是本次修改中新增加的第54条规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”作为一个全新的条款，该条款在司法解释中明确赋予律师查阅讯问录音录像的权利，要求人民法院应该准许律师的查阅申请，对于刑事辩护律师来说应该是一个重大利好的条款。但恰恰是这样一条看似重大利好的条款引发了律师界和学术界的诸多争议。之所以引发争议是因为第54条一方面明确了辩护律师申请查阅移送到法院的讯问录音录像的权利，另一方面却没有提及先前业已明确的辩护律师复制讯问录音录像的权利。由此带来的问题是，根据最新的这个条款，辩方律师还有没有申请复制讯问录音录像的权利？为何在《刑诉法解释》第54条会对讯问录音录像的相关辩护权利采取这一看似悖论性的处理方式？要回答这一问题仅仅着眼于刑辩律师的讯问录音录像复制权本身可能是不够的，因为辩护律师能否复制讯问录音录像这一问题与讯问录音录像的整体定位是密切相关的。因此，需要从有关讯问录音录像问题相关规定的历史发展和整体法律体系角度出发来探究讯问录音录像证据定位的演变和发展。为了对这一系列问题做更清晰的理解，本文首先将《刑诉法解释》第54条放在制度历史发展和讯问录音录像制度整体问题的脉络体系当中来加以理解，呈现出刑事诉讼当中各方在讯问录音录像基本问题上的不同立场；在此基础上，对本次《刑诉法解释》在讯问录音录像证据定位问题上的修改进行介绍和评价，对最高人民法院在讯问录音录像证据定位的演变历程和整体立场进行总结；最后从刑事诉讼法体系和历史发展趋势出发，对《刑诉法解释》第54条对律师复制讯问录音录像权利的影响进行探讨，对其具体权利行使方式进行审视。
一、讯问录音录像证据定位
的立场分歧
从一个更开阔的视野来看，最高法院对于讯问录音录像复制问题看似悖论的处理方式其实仅仅是刑事诉讼中各方对讯问录音录像证据定位上重大分歧的一个体现。自2005年最高人民检察院发布《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》推行讯问录音录像制度以来，讯问录音录像在刑事诉讼法上的证据地位一直含糊不清并由此引发对一系列问题的争议。这些争议集中在以下四个问题当中：讯问录音录像是证据吗？讯问录音录像是否需要随案移送给法院？辩护律师能否查阅、复制讯问录音录像？当讯问录音录像与讯问笔录在内容上存在冲突，应该以何者为准？以下围绕这四个问题进行阐述。
（一）讯问录音录像是证据吗？
讯问录音录像是证据吗？这一问题是讯问录音录像证据定位问题的逻辑起点。这一问题之所以成为一个重要问题，是因为该问题的答案直接关系到后续三个问题的回答。这一问题有三种答案。第一种是否定说，其代表是2014年1月份最高人民检察院法律政策研究室给上海市人民检察院法律政策研究室的一个答复中提到的：“讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制。”这份答复直接将讯问录音录像定位为“案卷材料之外的其他与案件有关的材料”，明确将其排除在证据材料之外。第二种是肯定说，其典型代表是一些辩护律师和学者的主张，认为无论从刑事诉讼法原理还是现有规定，讯问录音录像都应该属于证据。一些律师出身的政协委员甚至为此专门在两会当中提出相关提案，建议明确讯问录音录像为证据。第三种观点则是折中说，认为讯问录音录像属于证据，但其主要用于证明侦查机关取证合法性的证据，而不能直接证明案件要件事实。这种观点主要体现在2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排非规定》）第22条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。”该条规定首先将讯问录音录像列入证据材料的范围，同时又规定只有当这些证据材料与证明证据收集的合法性有联系才应当予以调取，这就反映其主要将讯问录音录像定位在对取证合法性具有证明作用的证据材料上。
（二）讯问录音录像是否需要随案移送给法院？
讯问录音录像主要是在审前阶段形成的，在案卷材料移送的过程中，讯问录音录像需要随案移送给法院吗？这一问题存在两种观点：一种观点认为，讯问录音录像应该随案移送。根据是2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《六部委规定》）第24条规定：“人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料和全部证据移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，证人改变证言的材料，以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料。”这种观点认为既然讯问录音录像属于证据材料，根据前述规定讯问录音录像自然应该随案移送。第二种观点则认为，不需要随案移送，法院在需要时调取即可。其根据最早出现在前述最高检答复的第3点当中：“在人民法院审判阶段，人民法院调取讯问犯罪嫌疑人录音、录像的，人民检察院应当将讯问录音、录像移送人民法院。”2012年《六部委规定》第19条作了进一步明确：“人民检察院、人民法院可以根据需要调取犯罪嫌疑人的录音或录像，有关机关应当及时提供。”这两种观点的分歧其实是前述证据定位观点的进一步延伸。第一种观点认为既然讯问录音录像属于证据材料，那就应该随案移送；而第二种观点则否认讯问录音录像的证据地位或者仅仅将其视为证明侦查机关取证过程合法性的证据，因此无须随案移送。
（三）辩护律师能否查阅、复制讯问录音录像？
这一问题需要分两个阶段来回答。第一是从审查起诉之日起，辩护律师能否查阅、复制讯问录音录像？对这一问题也是存在两种截然不同的观点。一种观点主张在审查起诉阶段，律师可以有条件查看（听）相关的录音、录像。该观点主要体现在前述最高检答复第3点当中：“根据《刑事诉讼法》第五十六条和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第七十四条、第七十五条的规定，在人民检察院审查起诉阶段，辩护人对讯问活动合法性提出异议，申请排除以非法方法收集的证据，并提供相关线索或者材料的，可以在人民检察院查看（听）相关的录音、录像。”根据这一规定，首先，辩护律师要在审查起诉阶段查看（听）需要以申请非法证据排除为前提，并且还需要提供相关线索或者材料，律师是否符合这一前提条件需要由检察院进行判断；其次，辩护律师能够查看（听）的讯问录音录像范围是受到限定的，并不是“全部”讯问录音录像，而是“相关的”录音录像；再次，辩护律师在这个阶段没有复制相关录音录像的权利，只能进行查看（听）。另一种观点则主要来自辩护律师的诉求，主张讯问笔录和对讯问过程的录音、录像，都是记录犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的载体，都属于《刑事诉讼法》第38条规定的案卷材料，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制。
第二是起诉后，辩护律师能否查阅、复制讯问录音录像？这一问题出现了更多分歧。第一种观点是否定说，前述最高检答复第3点提出无论审查起诉阶段还是审判阶段，“辩护人无权自行查阅、复制讯问犯罪嫌疑人录音、录像。”第二种观点是肯定说，该观点主张辩护律师不仅有权查阅和复制讯问录音录像，而且当检察院没有移送相关录音录像时，律师还可以向法院申请调取。第三种观点折中了两种主张，允许律师在一定条件下复制讯问录音录像。这主要体现在2013年《最高人民法院刑事审判第二庭关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（〔2013〕刑他字第239号）（以下简称《最高院批复》）当中。该批复提出，“你院请示的案件，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。”尽管《最高院批复》针对的是个案，但该批复却具有普遍适用效力的司法解释。根据该规定，律师要复制讯问录音录像需要满足三个条件：第一，检察院已经向人民法院移送了讯问录音录像。第二，该讯问录音录像已经在庭审中播放。第三，是不属于依法不能公开的材料。在满足这三个条件的情况下，该讯问录音录像就可以被律师申请复制。
（四）当讯问录音录像与讯问笔录在内容上存在冲突，应该以何者为准？
讯问录音录像和讯问笔录均是犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解这一证据种类的载体，但这两种载体记录犯罪嫌疑人审讯过程的方式有所差异。讯问录音录像通过对讯问过程全程录制的方式来呈现讯问过程的画面和声音，而讯问笔录则是通过相关人员的记录来呈现讯问过程。由于记录方式的差异，加上笔录人员往往无法原汁原味地对讯问过程加以记载，而是需要进行概括、提炼甚至翻译，这就使得两者在内容呈现方面常常会存在不一致的地方。对于两者存在差异甚至冲突的地方，应该以何者为准？对此问题，同样存在三种不同的观点。一种观点认为讯问笔录是犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解这一证据种类的传统载体，应该以讯问笔录为准。在讯问录音录像出现之前，讯问笔录一直是被告人供述和辩解的唯一载体。另外，在许多讯问中，由于讯问过程往往非常冗长并且充斥各种口语、方言、无意义的话语，对这一过程进行必要提炼的讯问笔录就成为快速了解被告人供述和辩解的更为便捷的载体。第二种观点则认为与讯问笔录相比，讯问录音录像能够更为直观和全面反映讯问过程，应该以讯问录音录像为准。后一种观点还直接体现在最高人民法院2017年发布的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（以下简称《排非规程》）第22条第4项中：“对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在差异；存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”在前两种观点基础上，还存在第三种观点“印证说”，认为讯问录音录像和讯问笔录发生冲突的，应该综合全案证据进行审查，看哪个证据能够得到其他证据的印证，如可得到印证，则将获得认定。
（五）小结
对前述四个问题的不同回答展现了刑事诉讼过程中各方对讯问录音录像相关问题上所存在的深刻分歧。这种分歧从讯问录音录像的证据定位开始，因为证据定位的不同而导致对讯问录音录像移送、复制、查阅等相应处理方式的分歧。如下表1所示，三种不同的立场大致构成了对讯问录音录像证据定位和处理的复杂图景。在这三种不同的立场当中，辩护律师往往持肯定说，对讯问录音录像的证据定位和获取权利给予最大程度的肯定，而作为侦查方和检控方的公安机关和检察院则往往持否定说，而法院作为审判方则往往采纳折中说。当然，这种理想类型并不是绝对的，也不是为了给不同主体贴上标签，仅仅只是帮助我们来理解这一问题本身的复杂性。比如说，朱孝清尽管是最高检察院的前副检察长，但其文章所主张的观点总体上可以列入肯定说行列。另外，不同主体的立场其实也是在不断变动的，比如说在讯问录音录像与讯问笔录出现矛盾时应以何者为准这一问题上，最高法院原来对这一问题并无规定，2017年之后则在《排非规程》明确以讯问录音录像为准，但在2020年的《刑诉法解释》当中并未对这一规定做进一步延续。不同立场的背后反映了对不同价值取向的追求，如果更注重被告人个人权利保障，将讯问录音录像作为提供非法取证线索的来源，往往采取肯定说；而更注重将讯问手段作为规制公权力讯问过程手段，注重保护侦查秘密、录音录像中可能涉及的国家秘密与个人隐私等因素的则往往采纳否定说。因此，对讯问录音录像的这些不同立场与其说是由不同主体所处的地位所决定的，更确切说是不同主体在不同价值之间进行利弊权衡的一个结果。
表1 讯问录音录像证据定位
的不同立场
表1大致勾勒出2020年《刑诉法解释》第54条所要规范的相关问题的复杂性。表面上看，第54条主要解决的是辩护律师对讯问录音录像的查阅问题，但其涉及的问题面不仅仅局限于查阅问题，而包括前述四个问题：（1）讯问录音录像的移送问题，因为在审查起诉阶段辩护律师往往很难接触到讯问录音录像，因此讯问录音录像是否移送到法院将直接影响到律师的查阅问题。（2）讯问录音录像的查阅和复制问题，辩护律师对讯问录音录像进行查阅需要什么样的条件？由于讯问录音录像往往非常冗长，仅查阅不能实现对讯问录音录像的审查需求，这就带来另一个问题即辩护律师能否复制讯问录音录像？（3）讯问录音录像与讯问笔录出现矛盾时的处理，查阅和复制讯问录音录像不是辩护律师的目的，辩护律师的目的还在于通过讯问录音录像能否对控方提供的讯问笔录发挥相应的制约作用。（4）最后还涉及讯问录音录像的证据定位问题。因此，要理解最高法院在《刑诉法解释》第54条规定的悖论和立场，一方面要将该条款放到前述争论背景来理解，第54条要回应的问题在过去的几年中是处于这样一种基本语境之中的；另一方面还要将第54条放到本次《刑诉法解释》有关讯问录音录像的整体性规定中来理解，参照其他相关条款的修订情况从总体上对该条款的准确含义加以阐释。
二、审慎的突破：
《刑诉法解释》相关条款评析
各方对讯问录音录像证据定位上的争议显然对本次《刑诉法解释》修改产生了一定的影响。最高法院在本次《刑诉法解释》修改过程当中对前述争议性问题都给予了一定的回应，但这种回应却很耐人寻味。这种回应主要体现在以下三个问题上。
（一）讯问录音录像移送问题
对于讯问录音录像是否需要移送到法院这一问题，《刑诉法解释》进行了微调。这主要体现在第74条规定：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于《刑事诉讼法》第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不能作为定案的根据。”这是一个新增加的条款，在2012年的最高法院《刑诉法解释》当中并没有相应的条款。这一新增加条款有以下三个特征。
第一，第74条对法院调取讯问录音录像权力的进一步强调和细化。2012年《六部委规定》第19条和最高检答复都规定了法院在必要时候调取讯问录音录像的权力，同时也规定了相关机关及时提供的义务。因此，第74条第一句话其实只是对此前相应规定的重复和强调。但由最高人民法院来做相关规定，背后其实隐藏着两个重要的变化。第一个细微的变化是“可以通知人民检察院在指定时间内移送”，这里的“指定时间内移送”可以理解为《六部委规定》第19条中“有关机关应当及时提供”要求的一种细化。通过将“及时”转化为“指定时间内”，这一要求变得更具有操作性。第二个需要注意的变化是新条款将法院通知人民检察院移送讯问录音录像的条件设定为“必要时”这样一种非常宽松的条件。《严格排非规定》第22条规定将辩方律师申请调取讯问录音录像的事由限定在“与证明证据收集的合法性有联系”这一条件当中。本条款则为法院调取讯问录音录像设定了相当宽松的条件，这就将法院依职权调取讯问录音录像的条件与辩方申请法院调取讯问录音录像的条件作了区分。
第二，本条款将应该指定移送的讯问录音录像的案件范围限定在“依法应当对讯问过程录音录像的案件”。根据我国现有法律规定，“依法应当对讯问过程进行录音录像的案件”主要包括两种类型：第一类是《刑事诉讼法》第123条所规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”；还有一类是监察委所办理的刑事案件。《监察法》第41条第2款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”这就意味着监察委所办理的刑事案件只要进行讯问就必然会进行讯问录音录像，就属于这里所说的“依法应当对讯问过程录音录像的案件”。正如起草小组说明所解释的，法院调取讯问录音录像的范围并不限于侦查讯问过程录音录像，而是将监察调查讯问过程录音录像包括在内。2018年《监察法》通过之后，监察委对案件的调查活动与刑事侦查活动进行了区分，而《监察法》第41条也仅仅规定“应当对全过程进行录音录像，留存备查”，因此使得监察委办理的刑事案件的讯问录音录像能否被调取留下一些模糊之处。本次《刑诉法解释》第74条就明确将监察委调查的刑事案件也涵盖到需要被调取讯问录音录像的案件范围当中，解决了之前因为监察体制改革所带来的不确定性问题。
第三，本条款的重要变化在于第74条第二句话，也就是人民检察院不移送讯问录音录像可能存在的制裁性后果。尽管2012年《六部委规定》第19条和最高检答复都规定了相关机关在法院调取讯问录音录像时的提供义务，但并未规定相应的制裁性后果。由于没有规定相应的制裁性后果，导致司法实践当中，有些检察机关在提供讯问录音录像上并不积极。为此，《刑诉法解释》增加了两个制裁性后果：其一，人民检察院未移送讯问录音录像，导致不能排除属于《刑事诉讼法》第56条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；其二，导致有关证据的真实性无法确认的，不能作为定案的根据。这两个制裁性后果表明法院调取讯问录音录像有两个目的：第一个目的就是帮助审查证据的合法性，通过讯问录音录像来了解侦查机关讯问过程是否存在非法取证的问题；第二个则是帮助审查证据的真实性问题，通过讯问录音录像可以对被告人供述及其他相关证据的真实性做进一步的审查。这一点其实就间接突破了前述“与证明证据收集的合法性有联系”这一条件。换言之，法院认为有“必要”的时候就可以对讯问录音录像进行调取，调取来的讯问录音录像既可以帮助法官审查控方取证的合法性问题，也可以帮助法官审查证据的真实性。这一突破是委婉而间接的，但对讯问录音录像证据定位的扩张却具有重要的意义。当然，这样一种微小的、委婉的突破也引发了一定的争议。在《刑诉法解释》草案征求意见过程中，就有意见建议删去第74条。尽管规定了相应的制裁性后果，但法院对讯问录音录像证据定位的突破是非常审慎的。这种审慎态度体现在：（1）法院没有要求应当对讯问过程录音录像的案件一律移送讯问录音录像，而是限定在法院觉得有必要的时候。（2）从程序上说，法院要施加相应的制裁需要满足两个前提条件：第一是要通知检察院移送，也就是说，法院在觉得有必要的时候，要先通知检察院移送讯问录音录像；第二是在法院通知之后，检察院没有移送讯问录音录像。（3）即便检察院在收到通知之后没有移送讯问录音录像，也不会直接导致相关证据被排除，而是需要产生一定的后果才会导致证据被排除。也就是说，不移送讯问录音录像的行为必须导致不能排除属于《刑事诉讼法》第56条规定的以非法方法收集证据情形的或者导致有关证据的真实性无法确认的才会导致证据被排除或者无法作为定案根据。
（二）辩方律师查阅、复制讯问录音录像问题
对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像辩护律师能否查阅和复制的问题，《刑诉法解释》主要新增了第54条规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”与之前对这一问题仅仅停留于针对个案的批复相比，本次司法解释对此问题进行正面回应，这本身就具有一定的进步意义。相比于2013年《最高院批复》，该条款既有一定的突破，同时也存在一定的局限性。具体包括以下两个方面。
第一，降低了辩护律师获取讯问录音录像的条件。2013年《最高院批复》为辩护律师复制录音录像设置的三个条件无疑极大提高了辩护律师复制讯问录音录像的难度，特别是要在庭审当中被播放过这一条件。《刑诉法解释》降低了辩护律师申请的条件，讯问录音录像只要作为证据材料移送到法院，辩护律师即有权申请查阅。而对律师的申请，法院应准许。起草小组认为，“对于移送人民法院的录音录像，无论是否已经在庭审中举证质证，无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性，均应属于案卷材料的范围。”既然属于案卷材料的范围，《刑事诉讼法》第40条规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”，也就是说，如果讯问录音录像属于案卷材料，那么辩护律师便拥有对案卷材料进行查阅、摘抄和复制的权利。因此，降低律师查阅讯问录音录像的要求可以说是将讯问录音录像定位为证据材料的自然而然的推论结果。
第二，第54条有意对律师申请复制讯问录音录像的权利和法院相应的义务作了模糊化的处理。如前所述，2013年最高法院的批复着重解决的是刑事辩护律师对讯问录音录像能否复制，以及在何种情况下可以复制的问题。尽管最高法院这一批复为刑辩律师复制录音录像设定了一个很高的门槛，但至少为律师复制讯问录音录像提供了一个合法的依据。与2013年批复相比，第54条的一个显著变化是不再提及律师复制讯问录音录像问题。如果将讯问录音录像定位为证据材料，则按照《刑事诉讼法》第40条规定，辩护律师自然享有对案卷材料进行查阅、摘抄和复制的权利。但第54条却仅仅规定了律师查阅讯问录音录像的申请法院应当准许，而对律师复制讯问录音录像的权利并没有明确。
（三）讯问录音录像与讯问笔录的冲突问题
对于讯问录音录像与讯问笔录内容上相互冲突的问题，2017年2月份最高人民法院发布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）第24条明确规定：“法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”2017年6月份最高法院发布的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（法发〔2017〕31号）第22条再次重申了这一要求。但这一要求在《刑诉法解释》当中并未得以明确。没有明确并非意味着法院在该问题上转变了立场，前述2017年颁布的这两个文件并未被废止，依然还在生效状态当中，两个文件当中的相关规定自然还处于可适用状态。
（四）讯问录音录像的证据定位
本次《刑诉法解释》在规范条文当中并未明确涉及讯问录音录像的证据定位问题，但在起草小组的说明当中，对讯问录音录像的证据定位却给予了比较清晰的回答。首先，明确了讯问录音录像属于证据材料。根据起草组的说明，“对于移送人民法院的录音录像，无论是否已经在庭审中举证质证，无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性，均应当属于案卷材料的范围。”这无疑是对长期以来备受争议的讯问录音录像证据定位的一个明确回应。其次，讯问录音录像是一种特殊的证据材料。起草小组认为，“相较于一般证据材料，讯问录音录像确实具有一定的特殊性”。这种特殊性主要体现在讯问录音录像蕴含着比较丰富的信息，“可能涉及侦查办案的策略方法，也可能涉及其他关联案件和当事人隐私。”因此，按照前文所陈述的立场谱系，最高法院其实在讯问录音录像的证据定位问题上已经迈出了重要的一步，明确承认讯问录音录像属于证据材料。当然，最高法院在迈出这一步的时候是非常审慎的，将讯问录音录像与一般的证据材料进行了界分，这也就为其对讯问录音录像的特殊处理埋下了伏笔。
（五）小结
通过《刑诉法解释》在讯问录音录像问题上的相关修订，最高人民法院从整体上实现了以下双重目的：（1）增加了法院调取讯问录音录像的可能性。通过《刑诉法解释》第74条的规定，一来强化了调取讯问录音录像的时间要求，避免了实务过程当中的拖沓；二来扩大了法院调取讯问录音录像的范围，用“必要时”这三个字增加了其裁量空间；三来明确了检察机关不移送讯问录音录像的制裁性后果，使得法院调取要求尽可能落到实处。（2）降低了讯问录音录像被泄露传播的风险。《刑诉法解释》第54条规定淡化了律师申请复制录音录像的权利，在司法实践当中将显著增加律师申请复制讯问录音录像的难度。起草小组担心“一律允许复制，恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响”，这种担心在实践中一定程度上也确实存在。但这种担心是否足以构成对律师复制录音录像权利加以限制的理由，则需要进一步探讨。
从被告方和辩护方的立场来看，《刑诉法解释》在讯问录音录像问题上相关修订的影响主要有以下两个方面：一方面，《刑诉法解释》对法院调取讯问录音录像的强化和查阅讯问录音录像门槛条件的降低，意味着辩方可以在更大范围内接触讯问录音录像，这无疑有助于辩方开展辩护准备工作，以及及时发现办案人员涉嫌非法取证的线索或材料。但在另一方面，辩护律师复制讯问录音录像的权利被模糊处理了，原来有关复制的相关规定被淡化了，辩护律师申请复制讯问录音录像的请求在新的《刑诉法解释》找不到相应的依据。这种对辩方权利有意的限制或者模糊化处理无疑会对辩方律师复制讯问录音录像的权利产生重大的影响。因此，在新《刑诉法解释》颁布生效的背景下，辩方律师复制讯问录音录像的权利是否存在，以及如何行使就变成一个非常切实的问题。
三、复制权还存在吗？
对《刑诉法解释》第54条的解释
2020年《刑诉法解释》在讯问录音录像问题上的修订在一定程度上拉近了横亘在讯问录音录像问题上实然与应然之间的鸿沟，提升了辩方律师接触讯问录音录像的可能性。但辩方律师是否具有复制讯问录音录像权利这一问题的含糊性则成为当前亟待回应的问题。以下从三个方面来对这一问题展开回答。
（一）辩方律师复制讯问录音录像的权利存在吗？
本文认为，尽管本次《刑诉法解释》有意淡化了辩方律师复制讯问录音录像的问题，但从当前法律体系整体来看，辩方律师申请复制讯问录音录像的权利无疑是存在的。这一判断主要基于以下四点理由。
第一，辩方律师申请复制讯问录音录像的权利具有直接的合法根据。首先，尽管2020年《刑诉法解释》对该问题淡化处理，但前述2013年《最高院批复》依然具有司法解释的法律效力，并未明确废除。根据2021年最新修订的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条规定：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘规则’、‘批复’和‘决定’五种。”因此，该《最高院批复》依然具有司法解释效力，在效力等级上和《刑诉法解释》是平级的。其次，《刑诉法解释》并未明确否认辩方律师申请复制讯问录音录像的权利，而仅仅是未加以规定。在这种情形下，《最高院批复》与《刑诉法解释》在辩方律师复制讯问录音录像这一问题上构成了互补关系而非冲突关系。在这种情况下，很难以《刑诉法解释》没有规定来否认以《最高院批复》形式赋予辩方律师的明确授权。
第二，从刑事诉讼法相关规定来看，2018年《刑事诉讼法》第50条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”如果按照这一定义，讯问录音录像显然属于证据，它是对犯罪嫌疑人讯问过程的记录，既可以记载犯罪嫌疑人供述的内容，也可以对讯问过程本身进行全面的记录。《刑事诉讼法》第50条第2款规定了证据的八种类型，由于讯问录音录像根据其内容不同既可以归入被告人的供述与辩解，也可以归入视听资料、电子证据。因此，无论从相关性还是证据种类要求来说，很难将讯问录音录像排除出刑事诉讼的证据材料范围。正因为如此，《刑诉法解释》起草小组在对该条款进行说明时显得前后矛盾。如前所述，起草组明确承认，移送人民法院的录音录像均属于案卷材料的范围。而《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”很显然，如果将讯问录音录像列入案卷材料范围，辩护律师无疑具有复制讯问录音录像的权利。为了避免这样一种推理结果，起草组的说明采取了两个步骤：第一个步骤是在援引《刑事诉讼法》第40条来证成《刑诉法解释》新增第54条规定的时候，仅仅援引了其中的查阅权，有意忽略其他的权利。起草组这样写道：“根据刑事诉讼法第四十条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅本案的案卷材料。”对比刑诉法条款原文，可以看出起草组的良苦用心：一方面他们需要用《刑事诉讼法》第40条为新增第54条提供合法性依据，为此不得不引用该条款；另一方面讯问录音录像如果和其他证据材料一样可以被查阅、复制和摘抄，又是目前情形所无法容许的。第二个步骤则是将讯问录音录像与其他证据材料区分开来。根据《刑诉法解释》起草小组的说明，虽然讯问录音录像是一种证据材料，但“相较于一般证据材料，讯问录音录像确实具有一定的特殊性……特别是作为证明取证合法性的录音录像，可能涉及侦查办案的策略方法，也可能涉及其他关联案件和当事人隐私，一律允许复制，恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响。”正是在这种考虑下，《刑诉法解释》起草小组一方面认同讯问录音录像属于案卷材料，明确辩护律师可以申请对讯问录音录像进行查阅的权利，但另一方面，对于律师能否可以申请对录音录像进行复制，《刑诉法解释》却有意加以回避。
但起草组这一说明所采用的论证策略似乎并不成功。起草组将讯问录音录像与一般证据材料区分开来进而提出对律师复制讯问录音录像的权利予以克减。首先，从合法性来说，《刑事诉讼法》第40条赋予律师对案卷材料进行查阅、复制、摘抄的权利。这一规定并无例外条款。如果以讯问录音录像为特殊证据材料为由克减了律师相应的一些权利，就意味着通过一个司法解释就克减了刑事诉讼法这一上位法明确赋予的权利，这显然与起草组自己所说的“以法律为准绳，在法律框架内进行解释”的基本原则相悖。其次，从合理性来说，起草组的说明犯了“白马非马”的逻辑错误，既然律师对案卷材料都有查阅、复制和摘抄的权利，而讯问录音录像又属于案卷材料，那么律师自然而然就享有对讯问录音录像进行查阅、复制和摘抄的完整权利。因此，无论从刑事诉讼法规定，还是第54条相关说明的证成理由来看，都不能明确否定律师有申请对讯问录音录像进行复制的权利。
第三，从发展趋势来看，否定律师有申请对讯问录音录像进行复制的权利有倒退的嫌疑。如前所述，在2013年最高人民法院便以批复的方式赋予了律师有条件复制讯问录音录像的权利，最高人民法院的这一批复在一些省级地区得到了相应的落实。安徽省高院和广东省高院分别于2014年和2016年发布了相应的通知，并且在复制门槛上都做了不同程度的降低。安徽省高院的通知认为，只要讯问录音录像作为证据材料移送到法院并且不属于依法不能公开的，就应当准许律师加以复制。广东省高级人民法院的通知则是“如侦查机关对被告人的讯问录音录像已移送法院作为证据材料在庭审中公开使用，则辩护律师有权复制。”按照安徽省和广东省的通知，辩护律师不仅有权利复制讯问录音录像，而且不再明确要求该讯问录音录像必须在庭审当中播放过。此类观点不仅体现在法院的批复和通知当中，同时也体现在司法实践的法官说理当中。比如，在河北省王小华贩卖、运输毒品案件的相关讨论中，针对“如何看待讯问录音录像的证据属性”这一问题，时任最高人民法院刑事审判庭庭长的戴长林等法官就认为，“讯问录音录像在本质上属于诉讼证据”，只要讯问录音录像随案移送的，不但在审判阶段允许复制，而且在审查起诉阶段也应当允许复制。可见审判阶段，辩护律师有权复制讯问录音录像这一观念不但于法有据，且在基层司法当中已经逐渐得以扎根。在这一背景下，如果因为《刑诉法解释》对该问题没有规定便否认辩护律师没有相应的权利，很显然与整体的司法趋势是相背离的。
第四，从辩护律师的具体实践来看，否定辩护律师申请讯问录音录像的权利将严重限制律师保障被告人权利的能力。起草组说明里提出，“从实践来看，允许查阅，即可以满足辩护律师的辩护需要，充分保障其权益”，这也构成《刑诉法解释》克减辩护律师申请复制讯问录音录像的一个理由。但这一理由显然是不成立的。首先，一个案件的讯问录音录像往往持续时间数十个小时，律师往往要通过讯问录音录像和讯问笔录的整体核对来查询非法取证的线索。如果只能在法院查阅的话，无疑会给律师和法院都带来重大的负担。特别是现在很多律师都是异地办案，只能在法院查询无疑大大加重了当事人的负担。加上当前司法改革导致各地法院普遍案多人少，资源紧张，限制律师只能查阅讯问录音录像带来的直接结果就是法院在实践当中将以各种方式限制律师有效查阅讯问录音录像。其次，能否满足律师的辩护需要不应该由起草者来判断，而应该倾听一下律师界的诉求。过去多年来，各地刑辩律师不断通过人大提案、公开呼吁甚至各种执业攻略来争取律师获取讯问录音录像的权利恰恰是因为当前对讯问录音录像的权利限制无法满足律师的执业需要。最后，不能以“可以满足辩护律师的需要”为理由来克减《最高法批复》赋予的执业权利，更不能以此为由违反《刑事诉讼法》第40条赋予律师的查阅、摘抄、复制案卷材料的正当执业权利。
（二）辩方律师享有复制讯问录音录像的权利会导致失控吗？
按照起草组的说明，之所以限制辩护律师复制讯问录音录像，主要担心“恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响”。这种担心固然有道理，确实会出现个别律师将讯问录音录像片段泄露到网络上。但也要看到在网络自媒体时代，这一危险实际上存在于所有的案卷证据当中，之前有个别律师将聂树斌案的整个卷宗都发到网络上。因此，仅仅以容易泄露来将讯问录音录像区分对待难以自圆其说，更不能仅仅因为个别律师的不恰当行为便克减整个律师行业复制讯问录音录像的权利。事实上，律师泄露讯问录音录像的情况非常罕见。2017年至2020年期间，全国律师协会一共通报了四百多起律师违规的典型案例，这些案例当中并无一起涉及泄露讯问录音录像。尽管这些典型案例仅仅是律师惩戒案件的一小部分，但这也充分说明了现实中辩方律师泄露讯问录音录像并不常见。
目前我国为防止律师泄露案卷材料已经建立起非常严密的规制体系。首先，《刑诉法解释》新增第55条对律师保密提出了明确的要求。该条规定：“查阅、摘抄、复制案卷材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密；对不公开审理案件的信息、材料，或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料，不得违反规定泄露、披露，不得用于办案以外的用途。人民法院可以要求相关人员出具承诺书。”该条第2款还对相应的机制进行了明确：“违反前款规定的，人民法院可以通报司法行政机关或者有关部门，建议给予相应处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其次，律师法及相关规范对律师保密义务给予了相应的规定，对违反相关规定的律师可以进行行政处罚和行业惩戒。《律师执业管理办法》第38条规定：“律师应当依照法定程序履行职责，不得以下列不正当方式影响依法办理案件：……（四）违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。”该条款也是实践当中对律师泄露案卷材料进行惩戒常被援引的法律依据。最后，从2015年开始，刑法增设了司法人员及相关人员泄密罪，规定“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”这样，从行业规范到行政法规、从刑事诉讼法到刑法，不同层级的规范均对律师泄密行为进行了严密的规制，构成了一个非常严密的规范体系。在这一背景下，还以律师可能泄密为由来克减律师复制讯问录音录像的权利就有点因噎废食了。
（三）辩方律师复制讯问录音录像权利的行使方式
如果说在当前背景下，辩方律师依然还有申请复制讯问录音录像的权利，那么这一权利在新形势下应该如何行使？这就需要进一步分析第54条的规范结构和起草组的相关说明。首先，从第54条的规范结构来看，第54条是一条义务性规定，主要规定了法院对于律师申请查阅讯问录音录像的请求权承担的批准义务，即只要该讯问录音录像作为证据材料移送到法院，那么法院就应当准许律师查阅。这一规定将批准义务施加给法院，只要满足相应的条件，法院就应当予以批准，因此是针对法院的一条义务性规定。这一义务性规定没有提及律师申请复制讯问录音录像，只能说法院对律师申请复制讯问录音录像的请求并无像律师申请查阅讯问录音录像的请求那样具有强制批准义务。这并不能否认律师申请复制讯问录音录像的请求权，因为这一请求权是《刑事诉讼法》第40条赋予律师的。也不意味着法院不能允许律师复制讯问录音录像，因为律师复制讯问录音录像的请求权并未被明确禁止，而是因为《最高法批复》而一直存在的。
其次，起草组的说明是“一律允许复制，恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响。”从起草组的说明也可以看出，本条款要否定的只是不希望对于律师申请复制讯问录音录像的请求“一律允许复制”，但不希望“一律允许复制”不等于“不允许复制”。换言之，是否允许律师复制录音录像取决于法院的裁量，法院可以综合案件情况需要来裁定是否准许律师复制讯问。这就意味着通过规范上的淡化处理，法院对律师获得讯问录音录像的请求权作了选择性处理：对于律师申请查阅讯问录音录像的请求，只要符合前述条件，法院应当准许，没有裁量的空间；而对于律师申请复制讯问录音录像的请求，第54条并不要求法院应当准许，而是根据案件情况裁量决定。第54条并不要求法院一律允许复制，而是让法官根据个案来裁量决定。因此，与一般案卷材料相比，辩方律师所获得的有关讯问录音录像的权利并非一种完整的权利，而是受到限制的权利。
最后，法官在裁量是否准许律师复制讯问录音录像的过程中应在充分考虑下列因素的基础上进行权衡：（1）辩护复制讯问录音录像的必要性，要考虑讯问录音录像的时间长短、律师查阅讯问录音录像的便利性、律师仅仅查阅讯问录音录像能否满足相关办案需求等一系列要素；（2）讯问录音录像被泄露的危险和可能性。这方面要考虑讯问录音录像是否隐含相关隐私或侦查秘密、辩护律师泄露讯问录音录像的可能性等要素。为了避免法官在实践当中随意的拒绝律师复制录音录像的要求，应该逐渐确立起“以准许为原则，以不准许为例外”的基本原则，只有在讯问录音录像存在被泄露的重大可能性的情形下才能拒绝律师复制讯问录音录像。唯有如此，律师复制讯问录音录像的权利在实践当中才不会被完全架空。
四、结语
讯问录音录像制度在我国引入和推行之时曾被寄予了很高的期望，特别是学术界在相关研究当中希望讯问录音录像能够成为刑事诉讼当中的“最佳证据”“证据之王”。但该制度运行多年以来，从有限的实证研究来看，讯问录音录像似乎并没有实现这样一种预期功能，反倒成为“第二级证据”，在确保取证合法性上发挥的功效甚微，甚至起到为非法取证洗地的反作用。与之相应的是，在讯问录音录像的定位和规范上也存在着两种截然不同的观点：从实然层面来看，在刑事诉讼法及相关规范性文件当中，讯问录音录像的证据定位一直晦暗不清，讯问录音录像作为一种证据材料犹如“被缚的普罗米修斯”，在证据资格、移送、查阅、复制及效力等方面受到重重的规范。而从应然层面来看，学术界和律师界普遍呼吁给予讯问录音录像以明确的证据定位和完整的证据权利，使其可以被移送、查阅、复制和审查。在讯问录音录像证据定位问题上，如何弥合实然与应然之间的鸿沟成为理论界与实务界努力的一个方向。
本次《刑诉法解释》修改对律师获取讯问录音录像相关权利的相关规定可以说是最高法院在弥合实然与应然之间的一个努力，尽管这一努力的效果还有待进一步观察。一定程度上说，这也是最高人民法院在控辩之间加以平衡和制度实施利弊之间加以权衡的一个结果。从控辩平衡的角度来说，是对控辩双方加以利益平衡的结果。对于辩方来说，一方面降低了查阅讯问录音录像的条件，取消了“应该在庭审中播放”的限制条件，但另一方面律师在复制讯问录音录像的请求权实现方面又受到了一定的限制。从办案过程中的利弊权衡来说，法院一方面担心一律允许律师复制讯问录音录像会导致讯问录音录像泄露而带来“难以控制传播面”的风险，另一方面又认为，“从实践来看，允许查阅，即可以满足辩护律师的辩护需要”，权衡利弊之下，《刑诉法解释》对律师复制讯问录音录像的权利进行了限制性处理。但这种限制性处理不应该取消律师复制讯问录音录像的权利，这既不合法也不合理，同时也与党的十八大以来整体司法改革趋势相背离。只有通过法律解释，对《刑诉法解释》第54条从规范整体上给予更准确的理解和把握，才能让相应的改革成果不至于出现相互消解的后果。
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